笔者认为，纵观侵权法违法性判断理论的发展，虽然在理论学说中对于违法性本质的判断存在结果违法与行为违法的分歧，并且至今没有形成最终定论。然而，这两种理论实际上在绝大多数情形下产生相同的结果。侵权法关于违法性本质理论始终没有偏离客观违法的认定方向，结果违法理论和行为违法理论在判断标准上始终是客观的，只是依据的客观材料的多少和方面的差别。具体说来，结果无价值理论通过行为所致的客观侵害结果直接推定违法性，客观的损害结果是直接判断行为违法性的依据，在行为违法理论中，损害结果的考察是前置性的，接着要考察行为本身，但对行为违法性的判断是建立在注意义务的违反之上的。而侵权法上一般注意义务，社会交往安全义务设定本身也是客观化的。因此，侵权法尽管“违法性”被作为侵权责任的构成要件在德国法强调，但从德国法“违法性”的发展轨迹可以看出，和刑法相比，侵权法上的违法性更多意义上是客观的结果无价值的判断。
（三）刑法和侵权法违法性理论的比较
刑法和侵权法都探讨违法性理论，但是，刑法更加关注主观的违法性问题；而侵权法更加关注客观的违法性问题。刑法中的主观主义相对于侵权法中的客观主义的核心区别是，主观主义主要把主观因素作为责任的基础要素，而客观主义主要将客观因素作为责任的基础要素。与侵权法相比，在刑法中违法性重在行为无价值的判断，为此说明如下观点：
侵权法注重行为结果及损害的公平分担，其行为违法性更多是客观予以较量后的判断；刑法则在于行为人的处罚和社会防卫，注意行为人的犯意与刑罚的适应效果，故对行为违法性的认识更多是主观的予以权衡的后果。民法学者史尚宽先生曾精辟的指出：“侵权行为是违法行为，有不许行为之意义，然在社会生活之个人行为，截然分为被许可行为适法无责任与不许行为即违法有责任，并非正确，往往有为被许可行为，而仍应负赔偿责任者，例如相邻关系、危险责任，是以侵权行为之违法性，非绝对的不许之意，如不分担因此所生损害而为其行为，则有背于社会正义者，即有违法性的存在，故民事责任的根据，不应求于行为人之主观的应被非难，而应求于损害之客观的公平分担。”也就是说，在民法领域内，由于奉行私法自治，法律应尽量少地给予人们的活动以限制。如果一个人的行为未侵害他人的合法权益，未对他人造成损害，不管其行为样态有多么地恶劣，也不管其主观过错有多大，没有任何理由对之作出否定评价。相反，仅仅当一个人的行为侵害了他人的合法权益并给他人造成了损害时，才可能受违法的否定评价。因此，侵害他人的权利或法律所保护的利益并给他人造成损害是整个侵权行为法的核心和基点。从这个意义说，结果无价值的判断更能突显侵权行为法的宗旨。
刑法和侵权法违法性本质的理论争论中，“结果”和“行为”的含义各不相同。在结果的判断上，民法对于权利进行无限制的保护，一切客观上造成现实侵害状态的行为，均被纳入民法的视野，民事侵权行为主要是结果无价值——因行为对民事权利和利益造成了现实的侵害而为法律所否定；而刑法对法益的保护是一种有选择的保护，其结果即包括法益侵害也包括法益侵害危险，这就是为什么某些特定的行为虽然没有造成危害法益的实际损害结果，但是也会被纳入刑法的调整范围，这样刑法中法益的范围一方面尊崇罪刑法定原则的严格限定，另一方面又超越民事权利、利益损害的局限而在社会生活的各方面呈现其保护的后盾性。从这一角度来看，刑法对行为的违法性的判断要宽泛于民法。在行为的判断上，侵权法上的行为不法更多是对客观注意义务是否违反的判断，判断的材料来自社会一般人的行为标准，不问行为人的主观情事，直接依据行为标准认定违法性；而刑法上的行为无价值是认定犯罪人特定形式的行为为刑法所否定和谴责，行为人的犯罪意图是认定违法所不可缺少的。
行为不法与结果不法的违法性理论在刑法和侵权法中的对立程度也大不相同。虽然侵权法中，结果违法与行为违法理论从不同的角度认定违法性，而且也采用了不同的方法。不过这两种理论并非完全对立，只是反映了各自的不同侧重。在实际司法中，两种理论在绝大多数情形下产生相同的结果。在侵权法的早期，违法性的客观结果判断和主观过错认定共同构成侵权责任的基石，而后来的行为不法论与客观过错理论的发展又一致为侵权法提供了新的责任依据。总的来说，结果不法论和行为不法论并没有形成根本的冲突。而在刑法中，要运用一种违法理论解释所有责任模式显得困难重重。由于作为刑事责任效果的刑罚制裁方式的严厉性，对行为是否构成犯罪，具有刑事违法性，行为无价值理论和结果无价值理论对疑难案件中同样的犯罪事实在罪与非罪的认定上，其结论往往根本对立。因此，刑法上关于违法性判断的理论冲突贯穿于现代刑法学发展的全过程，虽然也出现了理论上相互融合的趋势，但并未从根本上改变行为违法性作为刑事法理论的重要议题，在不同立场上展开对立的基本格局。
二、违法性的判断标准
尽管刑事法律和民事法律作为一个有机整体共同塑造社会秩序，但是不同的部门法在整体中所处的地位存在差别，因此各自也塑造和维持一种亚秩序。为此，侵权行为与犯罪行为违法性的本质差别使其具有不同的行为秩序判断标准。通常来说，二者违法性判断的法律依据分别是刑法和民法规范。犯罪行为的违法性判断是对刑法保护的法益的判断和分析的结果，法律共同体中其他法律对“违法”行为的规定并不当然的构成犯罪，要进入刑法的视野，就必然要受刑法的犯罪行为类型在形式与实质方面的双重检验。因此，刑法中的违法性判断的现实标准是刑事违法性，从立法的层面说，就是刑法分则中规定的每个具体的类型化的罪行；从理论层面说，就是对类型化犯罪行为的犯罪构成的解说。而侵权行为并不遵循罪刑法定的逻辑要求，由于侵权行为本身缺乏明确的定型性，其内容取决于对权利或有关权益的理解，因此，在侵权行为违法性判断中，行为模式的认定本身并不重要。加害行为的违法性在侵权领域的理解是极为宽泛的。按照学界的共识，一般认为，“刑事责任系采罪行法定主义，行为之处罚，以行为时法律有明文规定为限。关于侵权行为，不采法定主义，得为类推适用”。
侵权行为违法性的判断依据来源上具有多样性，这也可以从民法法律渊源的广泛性上得到进一步的证明。在德国，通过民法典和司法判例对直接侵害民事权利和违反保护他人为目的的法律，以及违反善良风俗的故意损害认定为违法。在日本，有学者认为违法性就是对权利和受“法律保护的利益”的侵害，侵权行为是一种侵犯他人权利与利益的违法行为。[]在实务方面，日本最高法院的判例扩大了“违法”的范围，认定不仅侵害权利违法，而且侵害“尽管尚未与这些对象在同一程度的严格意义上被视为权利，但亦给予法律上保护的利益，具体地说，是一种我们法律观念上认为对其所受侵害有必要依据侵权行为法的规定予以救济的利益”也属于不法。侵权法的违法性认识从单纯将侵害法律列举的权利作为满足违法性要件的标准，发展到将违反一切法律，违反一切注意义务，公序良俗等共同作为违法性的判断标准，这实际上是扩大了侵权责任法的保护范围，使得符合“不法性”条件的行为在构成上更为宽松。其结果是加害人一方的侵权责任更容易构成，受害人一方更有可能得到赔偿。我国学者在讨论侵权责任中加害行为违法性所违反的法时，也认为加害行为所违反的“法”应当作最广义的理解，对于上述“法”包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人注意义务的内容，加害人的行为违反了这样的“法”就具有了相应的违法性。
笔者认为，虽然侵权行为与犯罪行为的区分是近代才确立的，但是，如果过分强调犯罪行为的特征对侵权行为模式的影响，并完全按照犯罪行为类型化模式来建构侵权行为类型，并不符合侵权法的要求。在现代法律体系中，二者分道扬镳，完全分化，不仅拥有不同的适用对象，而且还具有不同的实质要求。实际上，由于侵权行为在一般层面上没有进行类型化塑造，因此，要想在侵权法规定中肯定行为本身的违法性，无疑存在相当大的困难：一方面，侵权行为本身没有法定化、明确化，其内容有赖于作为行为规范的民法规则，即有赖于权利（利益）为人们勾勒的有效交往行为；另一方面，侵权行为导致的法律结果在于损害赔偿，这是市民社会交往活动的必要代价，其范围不应当人为的限制，更不能借用罪刑法定的思考模式，而使发生在市民社会的利益侵权行为得不到有效调整和救济。
§§§第三节行为类型化的比较
英国法学家杰里米·边沁在论及法律的统一性时指出，违法行为类型的统一性确定了法律的统一性，但是，违法行为的类型是可以被无限区分的，也就是说，拿出违法行为的一个类型，无论多么狭小，也可以随意使得它细分而包含任何数量的违法行为的亚类，那么，以违法行为的这种统一性作为法律统一性的标准，一项法律的统一性就不能被自然的确定。如果被确定了，它必然是被某种实在规则所确定的，并且这个规则只能是来自于权宜便利。在他看来，违法行为无论以何种方式、为何种目的而被区分，在法律规范中总是适度的，而区别的根源和基础中最实质性的差异就是关于制裁需求的差异。简言之，违法行为类型化的区分更多是建立在制裁方式不同的选择上，以此做到法律本身的清晰、简便、一致。
在刑法和侵权法中，基于法律的统一性和部门法律的完整性，刑法对违法行为的类型化区分总是将某一类犯罪行为和确定的刑罚制裁相联系，而在侵权法中一般侵权行为和特殊侵权行为的区分也是为行为人负担损害赔偿责任提供基本的指引。以此为前提，在本节中，笔者着重比较刑法和侵权法对行为类型化程度的区别及其根源，同时，对于刑法和侵权法中犯罪行为和侵权行为一般化和类型化的不同立意作一分析说明。
一、违法行为类型化的程度
法律以利益保护作为其制度目标，但法律的力量却无法直接作用于利益本身，由于人们通过实施各种各样的行为来满足需要，法律通过作用于人的行为来实现利益的法律保护，正因如此，法律规范的假定部分都是关于行为的规定，或者直接描绘行为外观，或者揭示行为类型，或者预设行为的背景。刑法是对被规定为犯罪行为的纯粹行为进行的描述，或者对制裁行为的描述。同为对行为的描述，侵权法中对行为只作大的不同类型的描述，这样情节性内容构成了法律的民事部门，而处罚性的内容构成了刑事部门。对于刑法和侵权法行为类型化程度的区别可以作以下几方面的比较：
民法以建构权利体系成为市民社会的基本法，刑法因惩治犯罪成为社会防卫的后盾法，刑法对法益侵害的关注使刑法的类型化离不开法益性质的判断和分类，侵权法对权利的保护隐含着对损害补偿的关注，因而侵权行为方式的差异和类型化并不成为立法和理论的重点。
