【专家评析】
设立中的公司性质类似于一个过渡性的非法人组织，但也有其自身的特殊性。首先，在程序上，非法人组织必须履行法定的核准登记。但由于设立中公司只是一个过渡的阶段，要求其核准登记不免使公司设立的过程过于繁琐和冗长，因此无须进行登记。其次，非法人组织拥有自己的一定财产或者经费，但设立中的公司尚不具备独立的人格和财产，其财产仍然属于发起人。
因此，鉴于设立中的公司仍不具备法人资格，发起人以设立中公司名义对外签订合同，在公司成立之前，其对外所做的民事行为应当属于效力待定，需要由成立后的公司对其效力进行追认。如果最终公司成立，相对人可以请求公司承担合同责任。但是，如果公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，除非相对人为善意，否则公司可以主张不承担合同责任。
在本案中，李某以汽车租赁公司的名义与汽车制造厂签订合同。在汽车租赁公司成立前，李某作为设立中公司的机关以成立后公司的名义订立的合同是一个效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。鉴于汽车租赁公司成立后，公司继续占有并实际使用汽车制造厂出售的汽车，因此汽车制造厂有充分的理由相信，成立后的汽车租赁公司对其设立中的合同行为已经予以了追认，该合同生效。由于公司依法成立后必须对公司设立过程中产生的债权债务进行概括承受，此时成立后公司取代设立中公司的地位作为合同主体，合同对其产生约束力。
另外，李某作为公司的董事长和总经理，其在公司成立后向汽车制造厂出具欠条的行为，更进一步表明了成立后公司对该合同的态度。虽然该欠条没有公司加盖的公章，但是李某作为公司高级管理人员的特殊地位，其从事的与公司业务有关的行为，足以使相对人相信是代表公司的行为。因此，本案中被告汽车租赁公司提出该合同与其无关，是李某个人行为的理由不能成立。
在本案中，李某的行为确实已经构成了虚假出资。李某本应以自己的名义出资购车，再将车过户到公司名下，以履行其出资的义务。《公司法》已明确规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。如果股东没有按规定缴纳出资的，除了应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，本案中，李某对公司负有出资填补责任，应当支付车款以保证公司注册资本的确定。
但需要注意的是，发起人协议在性质上是一种内部协议，不能对抗善意相对人对公司的债权。因此，当李某不能填补时，其他发起人即旅游公司和经贸公司应承担无过错的连带填补责任。本案被告提出的争议汽车系李某的出资，公司无须对其支付对价的理由也是不能成立的。
综上所述，考虑到李某已经病故这一事实，某汽车租赁公司应当向某汽车制造厂支付购车余款40万元。李某实际出资的金额在扣除其应当向公司缴足的出资后，才能作为李某的个人遗产在继承人中进行分配。
【法条指引】
《中华人民共和国公司法》（2013年12月28日）
第二百一十条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（2014年2月20日）
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
三、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同应如何承担责任？
【宣讲要点】
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”该条对于发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的承担责任作出了规定。
根据以上规定，发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同，原则上应当坚持合同相对性和名义主义原则，即合同只在特定的当事人之间发生法律效力，合同相对人应向发起人主张合同权利，而不能向合同关系以外的公司主张合同权利。但公司成立后如果确认了该合同，或者公司实际享有合同权利履行合同义务，则相对人也可以请求公司履行合同。此时公司承担合同责任符合合同法中“代理”的一般原理。此处需要注意的是，只有公司通过明示的方式确认或者通过已经实际享有合同权利或履行合同义务的方式默认其愿意成为合同主体时，相对人方可请求公司承担合同责任。公司一旦确认合同后不得撤回，合同相对人即享有请求该发起人或公司承担合同责任的选择权。一以贯之，合同相对人一经选定该发起人或者公司承担合同责任后，不得再行变更。
此外，公司的发起人可能为一人，也可能为多人。当公司发起人为多数人时，而只有其中一名或几名发起人为履行公司设立职责以自己名义对外签订合同时，根据合同相对性原则，合同相对人只能请求签订合同的发起人承担合同责任，而不能请求其他未签订合同的发起人承担合同责任。与此同时，该签订合同的发起人也不得以其订立合同的目的是为设立公司为由对抗合同相对人。
【典型案例】
原告：陈某
被告：林某某、江某、吴某某、黄某某
林某某、江某、吴某某、黄某某是A公司（有限公司）的发起人。2009年8月，A公司起立。林某某为A公司法代表人。
2008年9月1日，原告陈某与林某某签订一份《工程项目单项承诺书》，该合同内容中，甲方为林某某，乙方陈某。合同约定由陈某承包A公司营运场所的“水泥砖墙、吊顶包消防通过、水电灯具、瓷具、开关、水龙头、排气扇、拆墙、搬运、车运、拆装空调、工人费”等工程项目及费用。
2009年7月1日，陈某与林某某签订一份《承诺书》，内容为甲方林某某同意从2008年10月1日起将A公司的每季度经营所得利润用于支付陈某等的工程款。同日，林某某出具给陈某一份《欠条》，内容为确认林某某欠陈某在A公司营运场所的装修工程款68万元，并约定还款期限是一年。截止起诉日止，林某某共归还了3万元欠款。
2009年8月12日，A公司成立后，于2011年3月15日向陈某发出《承诺书》，内容为：2008年9月1日陈某与林某某签订《工程项目单项承诺书》系A公司创办期间，属于公司职务行为，A公司愿承担合同内的一切债权债务，与林某某本人无关。
2011年6月2日，陈某向法院诉称，2008年9月1日，原告陈某与林某某签订一份《工程项目单项承诺书》，林某某至今尚欠陈某65万元未还。林某某签订合同系履行设立A公司职务行为，林某某、江某、吴某某、黄某某均为公司发起人，应对该笔65万元债务承担连带责任。故请求判令：林某某、江某、吴某某、黄某某立即共同归还所拖欠陈某的工程款65万元及其逾期利息，对上述欠款本息林某某、江某、吴某某、黄某某应承担连带归还责任。
【专家评析】
本案是一起装修合同纠纷，争议的焦点在于发起人为设立公司，以自己名义对外签订合同应如何承担法律责任。
我们认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第2条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可以请求该发起人承担合同责任；公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。公司一旦确认，合同相对人即享有请求该发起人或公司承担合同责任的选择权。在公司发起人为多数人时，而只有其中一名或几名发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的情况下，根据合同相对性原则，合同相对人只能请求签订合同的发起人承担合同责任，而不能请求其他未签订合同的发起人承担合同责任。
在本案中，虽然A公司以《承诺书》的方式对2008年9月1日，陈某与林某某签订的《工程项目单项承诺书》予以确认，但陈某有选择合同相对方，即选择要求林某某或A公司承担合同责任的选择权。其既可以先择林某某，也可以选择A公司承担合同责任，但只能择其一。本案由于A公司资不抵债，陈某选择林某某承担合同责任，于法有据。对于原告要求公司的其他发起人江某、吴某某、黄某某共同归还工程欠款及利益，并对该笔欠款及利益承担连带归还责任，根据合同相对性原理，江某、吴某某、黄某某并非为2008年9月1日《工程项目单项承诺书》的合同主体，故陈某不能要求江某、吴某某、黄某某等人承担合同责任。
【法条指引】
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（2011年2月16日）
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日）
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
四、发起人以设立中公司名义对外签订合同应如何承担合同责任？
【宣讲要点】
从发起人开始设立公司到公司正式成立，需要经过一段时间，这段时间内的公司雏形，称为设立中公司。设立中的公司虽不具有独立的法人人格，但已具备民事主体的一些特征，如已具有事务执行机关、共同行为准则、一定的财产等。这些特点都使得设立中的公司具有一定的权利能力和行为能力，可以以自己的名义对外进行民事活动。
关于发起人以设立中的公司名义对外签订合同的责任承担问题，我国《公司法》并未作出规定。为此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条作出明确规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”根据该司法解释，可以从以下几方面理解发起人以设立中公司的名义对外签订合同的责任承担问题：
第一，原则上，设立中的公司与成立后的公司系同一人格，发起人以设立中公司名义签订的合同，一般可认为是为了公司利益，按照合同的相对性和名义主义原则，权利义务应当归属于设立中公司，公司成立后当然承继合同的权利义务。合同相对人只能请求成立后的公司承担合同责任，而不能请求发起人承担责任。
第二，为了防止公司发起人滥用代理制度（发起人与公司本质上是一种代理关系）向公司转嫁债务，损害公司和公司相对人权益，对于公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同的，应当由发起人承担合同责任，公司不承担责任。此处，需要公司承担举证责任。
第三，根据我国民法上的表见代理制度、善意取得制度，为了保护善意合同相对人的利益，对于合同相对人有理由相信与之签订合同的相对人为公司，且无过错的，可以请求成立后的公司承担合同责任。
此外，还应当注意的是，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条中规定的“设立中的公司”，不仅包括经过工商登记管理机关预先核准通过的名称，也包括未报送工商登记管理机关进行预先核准之前的名称。发起人以设立中公司名义对外签订合同，既包括直接使用设立中公司的名称，也包括使用设立中公司的临时机构的名称，如公司筹办处、公司筹备组等，合同均具有确定的法律效力，均可依据该司法解释的规定承担合同责任。
