第一节消费者保护与附合契约理论
1.1.1消费者保护主义
（一）消费者保护运动的兴起与发展
消费者保护运动产生于19世纪末20世纪初。当时主要资本主义国家纷纷进入垄断资本主义阶段。垄断资本家为了攫取高额利润，控制各种消费品的生产与销售，消费者与垄断经营者在交易能力上的悬殊越来越大，消费者的地位日益恶化。此外，随着社会生产力的发展，建立在自由资本主义基础上的各种法津制度越来越暴露出自身的局限性，消费者权益受到侵害时，不能获得及时有效的保护。1981年世界上第一个旨在保护消费者利益的消费者组织——纽约消费者协会成立；此后全美各地纷纷成立消费者组织，并于1898年成立了美国消费者联盟，成为世界上第一个全国性消费者组织。1936年全美消费者联合会（CU）成立，发行了《消费者月刊》。与此同时，其他各国的消费者运动也蓬勃兴起，纷纷成立消费者的民间组织。如英国有“消费者协会”（Consumers Association，Ltd.），日本有“消费协会”、“主妇联合会”，加拿大有“消费者协会”（Consumers Association of Canada），等等。
进入20世纪60年代，消费者运动进一步发展，成立了具有世界意义的国际性消费组织，为各国消费者联合行动共同捍卫自身利益创造了有力的客观条件。如1960年，国际消费者组织联盟成立，其主要作用是在国际性的机构里（如“联合国经济社会委员会”）代表广大的消费者，目前该组织已经成为了各种有关国际性消费问题的议事中心。这期间，具有历史性意义的是，1983年国际消费者联盟将每年的3月15日定为“国际消费者权益日”。至此，消费者运动已形成席卷全球、势不可挡的历史潮流。
在世界范围的消费者保护运动背景下，在市场交易领域，立法之保护倾向明显靠近消费者利益的维护。在法领域，法学家们发出了构筑一个新法域——消费者保护法的呼声。
（二）消费者的基本权利
鉴于消费者的弱势地位，在消费者运动中逐渐提出了“消费者主权”和“消费者权利”的主张。对于“消费者权利”的明确概括，是在20世纪60年代美国消费者运动再度兴起的背景下，美国总统肯尼迪于1962年3月15日向国会提出的“消费者权利咨文”（Consumers Bill of Rights）中首次出现的。肯尼迪在该咨文中强调“每一个人都是消费者”，并指出了消费者的四项基本权利：（1）消费者有寻求安全的权利（the right to be safety），即保护消费者生命健康免受危险商品危害的权利。既包括人身安全的权利，也包括财产安全的权利。（2）消费者有了解事实真相的权利（the right to be informed），即对于欺诈、暧昧、夸大不实的广告或商标、说明书为虚伪的陈述者，消费者有权要求调查及明了事实真相的权利。（3）消费者有选择商品的权利（the right to choose），即政府应确保商场的自由竞争，依消费者的需要，提供更多物美价廉的商品，保证消费者在自由竞争的价格下，自由地选择各种不同的产品与服务。在由政府实施规制的非竞争性经济中，则应保障消费者得以公正价格获得优质商品和服务的权利。（4）消费者意见被尊重的权利（the right to be heard），即要求政府在制定有关经济政策及立法时，首先应注意尊重消费者的权益与意见；在消费者纠纷案件发生时，行政机关应公平、迅速且有效地进行处理。尼克松总统于1969年补充了“方便救济的权利”（the right to redress），即消费者权益受到损害时，可要求政府处罚不法厂商，并令其负赔偿的责任。1975年，福特总统又添加了“接受消费者教育的权利”（the right to consumer education）。
同时，国际消费者联盟提出了消费者的八项权利：（1）得到必需的物资和服务借以生存的权利；（2）享有公平的价格待遇和选择的权利；（3）安全保障权；（4）获得足够资料的权利；（5）寻求咨询的权利；（6）获得公平赔偿和法律帮助的权利；（7）获得消费者教育的权利；（8）享有健康环境的权利。这些权利被称为“消费者的人权”。
我国1993年颁布的《消费者权益保护法》在第二章对消费者的权利进行了专门规定，共设定了九项权利。这些权利包括：安全权、知情权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权、受尊重利以及监督的权利。
由上可见，消费者的权利，是消费者应该安全、公平地获得基本的食物、衣物、住宅、医疗和教育等的权利。消费者的权利是消费者保护的基本依据。
（三）保单持有人作为保险消费者的权益保护
通过订立保险合同，保单持有人与保险公司形成了消费与供给的保险商品买卖关系。结合消费者的基本权利，保单持有人作为保险公司的消费者应享有十二项基本权利，包括保险消费安全权、知情权、投保自由选择权、保险合同解除权、公平交易权、保险请求权、损害赔偿权、受益人的指定和变更权、保险消费者结社权、接受保险教育权、受尊重权和监督权。
一般来说，保单持有人购买保险主要基于两个动机：一是寻求精神保障，降低心理忧虑；二是寻求经济保障，即希望在意外事故发生后获得实际的经济赔付。鉴于保险商品的无形性、期限性和条件性，以及保单持有人与保险公司之间信息不对称的存在，保单持有人起初购买保险时的合理期望时常难以得到满足。作为保险消费者，保单持有人是保险交易的重要一方，保护保单持有人的利益为保险交易的顺利、持续进行创造了必要条件，离开了对保险产品买方利益的保护，保险业的发展将成无源之水、无本之木。可以说，保险消费者的利益能否得到保护，直接关系保险业的兴衰成败。
1.1.2附合契约理论
（一）概述
自由和平等是人类不可剥夺的自然权利。契约自由思想的萌生，始于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法。在契约法上体现为契约自由原则，它被誉为近代合同法一切制度的核心。契约自由原则意味着承认当事人自由选择（free choice）——是否缔结契约的自由，选择对方的自由，选择契约内容的自由，和法律按当事人合意（mutual agreement）执行——相互合意使契约成立。在契约自由原则的指引下，任何人都具有自己订立契约的不可侵犯的权利，法律（国家）不应主动干涉公民活动。人们将契约自由原则的完备形式定位于18、19世纪，在这一阶段具备了契约自由原则所需要的理论、政治和经济基础。
然而，从19世纪末开始，契约自由原则受到越来越大的限制。随着工业的突飞猛进和商业的日益发达，经济活动的主体已由传统的以个体为主的时代转向以大公司、大企业，甚至是垄断组织为主的时代。大量的标准化契约或附合契约开始取代传统的条款自由协商的契约。一方面，“格式合同拟定者亦即提供者，较之消费者往往对合同所涉及的技术信息、法律知识有全面且深刻的认识，并更可能在以往丰富的交易经验基础上制定一份精致全面高水准的格式合同。当内容固定、形式标准的格式合同在该消费领域被接受并流行开后，消费者个体与商家均从讨价还价的过程中解脱出来，减少彼此精力的耗费。”另一方面，利之所在，亦弊之所存。在这些不同的契约关系中，契约的制定者——大公司或大企业常常利用其优势地位制定有利于自己的合同条款。附合契约的出现使得弱势方丧失了对于合同内容自由协商的权利，他们只能选择接受或离开而极少有机会改变合同条款，经济弱者的利益不断受到损害，契约自由的“公正性”受到挑战。
（二）保险合同的附合性特征及其对保单持有人的影响
（1）保险合同的附合性特征
附合契约是一种标准化契约，一方当事人只能选择拒绝或接受而鲜有机会改变之。保险契约是一种附合性契约，这是国内外学者基本都持有的观点。美国Patterson教授（1919）认为，这种契约是由保险人订定，被保险人只附合于该契约，对于约款很少有选择机会。日本学者冈田丰基（1915）认为附合契约性是保险契约特性之一。我国多数学者也支持这一论述，如林勋发教授（2005）认为，保险契约为最典型之附合契约（定型化契约）。
保险合同的附合性特征主要表现在两个方面：
一是是保险契约内容的定型化。内容的定型化是附合契约的本质特征，它是指其条款具有稳定性和不变性，并将普遍适用于一切要与格式条款提供者订立契约的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。保单持有人是社会上分散的具有不特定性的保险消费者，他们可以是家庭主妇、学生、公务员、教授、军人、劳工、商人等任何一个人。保险合同的格式条款适用于广大的保单持有人，而不因保单持有人身份的变化而变化。
二保险人的契约强势地位以及保单持有人的契约弱势地位。“在英美法系，保险合同被认为是典型的附合合同，确定保险合同是否为附合合同的理由之一，便是保险双方当事人地位不平等导致的谈判能力不平等。”
Goodman教授（1999）指出：“判断一个合同是否具有附合性，条件之一正是……谈判能力的不平等。”作为保险契约的强势一方，保险人拥有使用表格式或其它标准格式研拟契约的权利；而另一方保单持有人则不参与契约条款的确定，对于保险契约的内容无个别磋商之余地。我国台湾地区学者段开龄（1989）指出：“几乎所有保险契约或则运用一些术语，或则对予一些简单之名词加以特殊意义，因而极易引起普通人之误解，尤有进者，保险人诺言实现之各项条件，解除契约之条件，以及各项服务或利益之诺言，更增加保单之专门性及复杂性，非经专家之解释普通人几难以明了何所云。”可见，多数保险契约或条款冗长，或文字艰涩，因此，作为保险合同的接受方，保单持有人一般难以真正地阅读并理解条款内容，或虽理解其意但因无法变更保单内容而只能选择接受。
（2）保险合同的附合性特征对保单持有人的不利影响
保险合同的附合性特征对于保单持有人的不利影响主要体现在：一是保险合同的附合性特征背离了契约自由的原则。按照契约自由原则，保单持有人作为合同的一方有选择合同内容的自由，有权自行创设其权利和义务。在这一点上，除少数保险合同外，多数保险合同显然无法满足。在现实中，多数保险合同由保险公司自行拟定，保单持有人只能采取“接受或走开”。保单持有人与保险人之间存在缔约地位的不对等以及信息的不对称使保单持有人处于相对被动不利地位，增加了保单持有人欲通过购买保险获得精神安慰和经济赔付的期望实现的不确定性。二是保险合同的附合性特征背离了契约正义的精神。P.S.阿狄亚曾经说过，“如果财富的最初分配被认为是不公平的，那么由之导致的任何合同只会反映这种不公平”。作为“理性经济人”，保险公司往往会利用其专业独占优势在拟定保险契约时为求其利益最大化加入某些合同条款以限制自身的责任或增加保单持有人的义务。如，所有的保险合同都内含除外责任条款，即在除外事件发生的情况下保险公司不承担赔付义务。又如，保单持有人在保险合同履行期间必须遵守相关约定，否则保险公司也可不赔付，等等。而这些内容对于大多数的保单持有人来说都是陌生的，有的甚至以为只要向保险公司投了保，无论发生什么情况都可以获得赔付。此外，作为保险公司的代表，保险代理人在推销保单的过程中往往由于利益驱使对于保险合同内容未尽说明解释义务，有时甚至误导保单持有人做不实告知。而保单持有人认为保险代理人就是代表保险公司从而购买了保险，殊不知，当发生保险事故时，保险公司往往会因保单持有人的不如实告知而拒绝赔付，从而保单持有人的心理预期受挫，财产利益受损。
江朝国先生（2002）认为：“随着保险制度的发展，保险契约化之定型化、大众化及契约自由化原则之滥用，保险人……挟其庞大之财力及人力，片面拟定保险条款之内容，于保险事故发生时极尽挑剔之能事主张被保险人或要保人违反应尽义务之履行，而立于”据理拒赔“之地位。”“保险合同双方当事人的谈判能力不平等，以及保险合同的特殊性使得不道德的保险人能够利用被保险人的不幸创造一种特殊的关系。”因而，“保险合同双方当事人地位不平衡……要求保险人像对待自己利益一样对待保单持有人的利益。”
美国布兰克大法官曾经在1943年“东南部保险人联盟”的判决书中写道：“在对人类全部生活的直接影响方面，也许没有哪个现代企业能像保险企业一样，达到如此广泛的人群，保险会涉及每个家庭，每个行业，每个公司里的每一个人。”保单持有人涉及千千万万的家庭，而保险合同的附合性特征使得实务中保单持有人的利益常常会受到损害，这与契约自由原则是相偏离的。亚里士多德提出：“要使事物合于正义（公平）须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一种权衡。”为了保护保单持有人，各国纷纷采取措施以制约保险人的缔约优势，以求实现双方的力量均衡。如诚信原则的推行、在法律中增加对保单持有人的保护条文、确立有利于相对人的解释原则等。
